從某種程度上說，在信息時代為我們提供便捷服務的搜索引擎已陷入了“動輒得疚”的困境。如何在相關法律所構建的體系中規范相關行為，既能滿足著作權保護的需要，又能適應網絡技術發展、為公眾快捷地提供信息，是提供搜索引擎服務的網絡公司亟待解決的問題，而這一問題的關鍵在于判斷特定鏈接服務行為是否為侵犯著作權的行為。本文從如何判斷是否侵犯著作權入手，分析判定其行為，并最終給予結論。

　　一、問題的提出

　　在網絡環境下，數字技術創造了人類活動的新領域，它不僅縮短了人們交流的距離和時間，也使人們獲取和傳播信息更加方便。以計算機網絡為基礎的因特網形成了一個巨大的信息分布、傳輸和使用空間，信息含量豐富、傳輸迅速、傳播范圍廣泛。在如此浩瀚的信息海洋中，幫助我們迅速尋找所需信息的搜索引擎堪當“諾亞方舟”。然而，百度、谷歌等目前影響力巨大的一些提供搜索引擎服務的公司，近年來卻先后受到音像公司的起訴，特別是百度公司頻繁遭到從音像產業到圖書產業的相關公司的著作權侵權起訴。從某種程度上說，在信息時代為我們提供便捷服務的搜索引擎已陷入了“動輒得疚”的困境。如何在相關法律所構建的體系中規范相關行為，既能滿足著作權保護的需要，又能適應網絡技術發展、為公眾快捷地提供信息，是提供搜索引擎服務的網絡公司亟待解決的問題，而這一問題的關鍵在于判斷特定鏈接服務行為是否為侵犯著作權的行為。

　　二、起因分析

　　著作權法是調整因作品的創作、傳播、和使用過程中所發生的各種社會關系的法律規范的總稱。圍繞作品所產生的利益關系是著作權法調整的核心[1]。著作權法的利益平衡價值目標是使其調整的主體的利益關系處于相互協調的和諧狀態。這種平衡主要涉及作者與其他著作權人自身的權利與義務之間平衡，以及作品的創作者、傳播者和使用者之間的利益平衡等。進入網絡時代，著作權法的平衡精神集中體現在維護著作權人與傳播者和社會公眾利益平衡之中，此種平衡本質是著作權人的私人利益與公眾接近作品的公共利益以及在此基礎之上更廣泛的社會公共利益之間的平衡。

　　鏈接是在互聯網上實現快捷的傳遞和獲取各種信息的技術手段，是互聯網的重要功能。網站的經營者利用該技術，將網站甚至是各網站的信息內容連接在一起，以實現信息資源共享的目的，極大地方便了上網用戶。但同時，某些網站提供未獲得著作權人許可的作品的免費下載并通過鏈接這種技術手段不斷擴大自己的侵權范圍，盡管使網絡消費者獲得了便利，但著作權人利益卻遭受巨大損失，著作權人的私人利益與公眾接近作品的公共利益失衡。因此，我國《著作權法》在2001年修訂時專門增加了“信息網絡傳播權”。最高人民法院在2000年頒布了《最高人民法院關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》，面對新出現的問題，2003年該解釋又再得到修正。2006年國務院出臺了《信息網絡傳播權保護條例》，將《著作權法》規定的作品具體化為包含表演和錄音錄像制品在內；同年，最高人民法院再次修訂《關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》。通過《著作權法》的一般性規定、《信息網絡傳播權保護條例》的細化、《最高人民法院關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》的量化，此種利益失衡的情況已經得到調整。然而，即使法律明確規范了何種鏈接行為才構成侵犯著作權的行為，某些著名的搜索引擎公司也難以避免被起訴侵權的命運。如何判斷是否侵犯著作權。筆者認為，根據我國相關法律規定，應當通過以下步驟來判斷對音樂、影視、文字作品提供鏈接的行為是否侵犯著作權人的信息網絡傳播權。

　　(一)分析行為人是作品提供者還是鏈接提供者

　　《信息網絡傳播權保護條例》規定，信息網絡傳播權是“以有線或者無線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品、表演和錄音錄像制品的權利”。以有限或者無線方式向公眾提供作品，通常是指將作品傳播到服務器上，使得公眾可以在個人選定的時間和地點獲得作品，從事此種上傳行為的通常被認定為是作品的提供者。而鏈接是指幫助登錄到其網站的用戶通過網站指引快捷的進入到其他網站獲取信息的行為，此種服務的提供者則為鏈接的提供者。

　　提供鏈接與提供作品有著顯著區別：(1)字面分析可知，兩者提供的服務不同，后者直接為用戶提供作品，而前者僅是提供鏈接服務，用戶需要進一步的鏈接行為才能獲得作品。(2)作品的提供者必須將作品存儲于自己的服務器中，而鏈接提供者只是提供搜索服務的工具，引導用戶利用這個工具到其他網站或網頁上去瀏覽相關的信息；(3)提供作品實際上是一種網絡傳播行為，而提供鏈接并非網絡傳播行為，僅起到擴大前述網絡傳播行為影響力的作用。

　　提供作品(或者稱“上傳”)與提供鏈接之間的顯著區別為分辨這兩種行為提供了便捷的途徑。實踐中，可以通過觀看顯示器出現相應侵權作品時網站的地址來判斷網絡服務提供者所承擔的任務是提供侵權作品還是提供分類搜索引擎鏈接服務。

　　如果行為人是作品的提供者，且該提供行為并未獲得權利人的授權，那么可以直接適用《民法通則》第一百零六條第二款“公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產，侵害他人財產、人身的，應當承擔民事責”的規定，要求行為人承擔侵犯權利人信息網絡傳播權的責任。

　　值得注意的是網絡環境下的合理使用與法定許可的適用。著作權法的基本精神是通過賦予作者或其他著作權人對作品的專有權利而鼓勵作品的創作與傳播，促進科學、文化和藝術的進步與繁榮。在網絡環境下，著作權法的這一精神并沒有發生變化。對網絡環境下出現的使用、傳播作品以及技術措施保護行為，在處理著作權保護與信息傳播的關系上，利益平衡仍然是基本的適用原則。因此，《信息網絡傳播條例》規定合理使用和法定許可制度用以平衡網絡空間中著作權人的利益與公共利益。在判定提供作品的網絡服務者侵權時，必須排除其為合理使用和法定許可的可能，否則，行為人的行為并非侵權。

　　如果行為人是鏈接提供者，也就是搜索引擎多數時候扮演的角色時，需要進入了下一步討論。

　　(二)判斷行為人是否明知或應知所鏈接的作品為侵權作品

　　《信息網絡傳播權保護條例》第二十三條規定：網絡服務提供者明知或者應知所鏈接的作品、表演、錄音錄像制品侵權而提供搜索或者鏈接服務的，應當承擔共同侵權責任。該條文明確規定，網絡服務提供者構成共同侵權行為的主觀要件是明知或應知。在實質意義上，“明知”與“應知”對應的主觀狀態為“故意”和“過失”。對于“明知”的判斷較之“應知”更為容易。“明知”通常有直接證據顯示當事人知道自己的行為存在過錯。具體到網絡服務提供者而言，明知其所提供的服務所涉的作品、表演、錄音錄像制品是侵犯他人的信息網絡傳播權，除了當事人直接舉證證明外，還可以借鑒相關法條認定“明知”。

　　《信息網絡傳播權保護條例》第十四條規定：對提供信息存儲空間或者提供搜索、鏈接服務的網絡服務提供者，權利人認為其服務所涉及的作品、表演、錄音錄像制品，侵犯自己的信息網絡傳播權或者被刪除、改變了自己的權利管理電子信息的，可以向該網絡服務提供者提交書面通知，要求網絡服務提供者刪除該作品、表演、錄音錄像制品，或者斷開與該作品、表演、錄音錄像制品的鏈接[2]。

　　根據上述法條的規定，可以得出如下結論：權利人在得知網絡服務提供者鏈接的作品侵犯自己的著作權，向其發出通知，如果網絡服務提供者在收到權利人的刪除申請后五正當理由仍然繼續提供鏈接，那么該網絡服務者屬于“明知”鏈接作品侵權。“應知”的判斷則更復雜一些。實際上，此處討論的“應知”和“明知”提供的鏈接作品侵權，判斷的均是行為人是否存在主觀過錯。主觀過錯的判斷，從侵權行為法出現伊始，就是立法者和學者們爭論的焦點。早在羅馬法時期，民法學者就已對過錯的判定有了系統的研究。知識產權法較之民法而言，是新生的法律，無論知識產權與民法的關系如何定位，知識產權侵權行為與民事侵權行為在本質上是一致的這一論斷卻是無法否認的，因此，適用理論十分成熟的民法理論來解決知識產權侵權行為的判定問題，自是應然之義。

　　民法歷史上確定過錯有客觀標準和主觀標準兩種方法。主觀標準指通過判斷行為人的主觀心態來確定其有無過錯。該標準契合民法追求意思自治的基本精神，認為每個有意思能力和行為能力的人均可以按照自己內心的意思行事，意思自治的邏輯后果是每個人應對自己所選擇的行為后果負責。然而主觀標準存在一個致命的弊端，即探討人的主觀狀態十分困難且不可行。客觀標準是以某種客觀的行為標準來判斷反映行為人內心意志的外部行為是否存在過錯。客觀標準的出現彌補了主觀標準難以操作的缺陷，它通常以理性第三人為參照物，具體言之，是根據處于相同境地的理性第三人是否能夠明知自己的行為存在過錯為衡量標準。我國目前的民法實踐中通常是運用客觀標準來判斷行為人的是否存在主觀過錯。

　　根據上述分析，如果權利人并未向網絡服務提供者提交書面通知，如何判斷網絡服務者是否應知所鏈接的作品、表演、錄音錄像制品侵權，同樣應當依照客觀標準進行判斷。即以一個理性第三人作為參照物，將理性第三人置于相同境地，如果理性第三人以相應的注意義務即足以從相關信息中得知所涉作品侵權，那么就可以認定該網絡服務提供者存在主觀過錯而應當承擔責任。現在需要進一步澄清的是網絡服務提供者需要達到何種注意義務。《信息網絡傳播條例》規定網絡服務提供者的幫助侵權責任，其所負載的制度功能一方面是通過救濟著作權人來平衡著作權人與網絡傳播者、公眾的利益。另一方面，還有倫理上的是非判斷功能，即如果網絡傳播者利用權利人通過艱辛勞動創造出的作品，通過在相關網頁上設置廣告或是提高點擊量來為自己獲取經濟利益，是非“善”的，要求侵害人承擔侵權責任賠償著作權人也隱含著其行為道義上的受責難性。由于背負了平衡和是非判斷的制度功能，特別是倫理上的價值判斷，分析網絡服務提供者應達到何種層次的注意義務就顯得尤為重要。

　　侵權行為法適用過錯責任原則，構成一般侵權行為的主觀狀態為故意和重大過失。由于提供網絡服務者的侵權行為在定性上可以歸為一般侵權行為，因此網絡服務提供者須盡一般人的注意義務。網絡服務提供者無需運用專業知識判斷其所鏈接作品是否侵權，而只需通過利用一般人的知識，就已知信息判斷，舉例而言，一般公眾可以通過電影尚未上映、或者剛剛上映得知提供該電影下載的網絡服務公司侵犯著作權人權利，提供鏈接服務的網絡公司則不能以自己不知為由作為抗辯，應為其須盡的一般人的注意義務。

　　在近些年來的網絡著作權司法實踐中，提供鏈接服務的網絡公司是否承擔著作權侵權責任，確實是根據其行為的主觀性質確定的。如在劉京勝訴搜狐愛特信信息技術(北京)有限公司侵犯著作權糾紛案中，法院認為案件的焦點是搜狐網站對案件涉及的鏈接行為所產生的結果是否應當承擔法律責任。法院認定：被告雖難以對其網站鏈接的信息內容加以控制，但完全有技術能力控制其網站與其他網站或網頁的鏈接。在原告人提出其鏈接的網頁上有未經權利人許可上載的作品的指控時，被告有責任及時地采取技術措施，停止鏈接，抑止侵權。但被告在得知原告的權利被侵害后，仍未積極的采取措施，致使侵權狀態得以延續，這種結果對權利人是不公平的，有悖于民事主體的合法權利不受侵害的法律原則，被告應對其過錯承擔相應的法律責任[3]。

　　三、結語

　　從實踐層面來看，讓搜索引擎公司承擔審查所有網站是否存在侵權行為，其權利與義務并不相當，既不合理同時又難以操作。因此各國普遍規定了豁免侵權責任的“避風港”規則，它是指：只要提供“信息定位服務”的網絡服務商不知道鏈接指向的特定對象是侵犯著作權的內容，并且在得知被鏈接的內容侵權，或在收到權利人的通知后迅速斷開鏈接，就可以免于承擔幫助侵權責任[4]。因此，搜索引擎公司盡到一般人的注意義務，并在收到侵權通知后及時斷開鏈接，則可免于承擔侵權責任。

　　從理論上分析，由于鏈接是公眾在因特網上獲取知識和信息的重要形式，行為本身體現了信息技術的發展，公眾應當分享知識和信息的公共利益。對鏈接行為本身不應以著作權侵權論處。但是，鏈接行為承擔的服務于公共利益的功能不是侵犯著作權的正當理由。在鏈接行為被著作權人或者提供鏈接的網站發現后，即應采取適當措施避免通過鏈接行為擴散著作權侵權，這是平衡著作權人利益和鏈接的公共利益之所需[5]。

　　通過分析如何判斷網絡服務提供者的行為是否侵權，理清了搜索引擎服務提供者的義務。實際上，只要搜索引擎服務提供者謹守權利的界限，盡到相應注意義務，即使面對被指控侵權的境地，也可以穩操勝券。

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